QUE RETENIR DE LA DECISION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL DU 15 FEVRIER 2024 ET DE LA SORTIE DE PISTE DU PRESIDENT MACKY SALL (PAR KAAW SADIO CISSE)

Le 15 février 2024 le Conseil constitutionnel, ci-après le Conseil, a rejeté pour inconstitutionnalité la loi portant dérogation aux dispositions de l’article 31 de la Constitution adoptée par l’Assemblée nationale en sa séance du 5 février 2024. Le même jour, il a annulé le décret du 3 février 2024 portant abrogation du décret convoquant le corps électoral.

I- Comprendre la décision du Conseil constitutionnel du 15 février 2024
Sur la composition et la compétence du Conseil pour connaître d’une loi constitutionnelle.
Comme toute juridiction, le Conseil, avant de juger sur le fond a d’abord jugé l’affaire sur la forme. Le Conseil se compose de sept (7) juges communément appelés sages. Lors de sa délibération il n’y avait que six membres. En effet, l’article 23 de la loi organique du 14 juillet 2016 relative au Conseil constitutionnel, dispose « le Conseil constitutionnel ne peut délibérer qu’en présence de tous ses membres, sauf empêchement temporaire de trois d’entre eux au plus dûment constaté par les autres membres...».
Le Conseil s’est ensuite déclaré compétent pour connaître de cette loi constitutionnelle ainsi que du recours présenter à l’encontre d’un acte réglementaire, en l’espèce un décret présidentiel.
Le Conseil était-il compétent pour connaître d’une loi constitutionnelle.
La loi constitutionnelle encore appelée loi fondamentale d’un État, est une loi de nature particulière adoptée par une procédure spécifique portant sur la nature et l’étendue de l’exercice des pouvoirs publics d’un État. La loi constitutionnelle est utilisée pour modifier la Constitution soit par voie parlementaire selon une procédure particulière, soit par voie référendaire. Lié par les termes de l’article 92 de la Constitution qui ne lui confère qu’une compétence d’attribution, le Conseil a toujours considéré que les lois constitutionnelles adoptées par le pouvoir constituant originaire ou dérivé constitue l’expression de la souveraineté nationale et bénéficie de ce fait d’une immunité juridictionnelle. Jurisprudentiellement, le principe de l’incompétence du Conseil pour contrôler les lois constitutionnelles était affirmé.
A cette journée du 5 février 2024, en votant la loi constitutionnelle portant dérogation de l’article 31 de la Constitution, les députés de la majorité avec, peut-être, la complicité du Président de la République n’avaient certainement pas pour souci la constitutionnalité de
cette loi, mais ils fondaient leurs espoirs sur le fait que saisi d’un recours en inconstitutionnalité, le Conseil se déclarerait incompétent. C’est d’ailleurs dans ce sens qu’il faut comprendre la contribution dans la presse écrite du professeur de droit et ministre des affaires étrangères du Sénégal. Cette contribution, ses nombreuses sorties médiatiques et ses explications aux partenaires internationaux du Sénégal ont pu être considérés comme une tentative de mettre la pression sur le Conseil en lui rappelant sa jurisprudence constante qui consistait à toujours se déclarer incompétent pour contrôler la constitutionnalité d’une loi constitutionnelle. Comme précédents, citons avec lui:
Loi constitutionnelle du 18 décembre 1962 portant modification de la Constitution.
Loi constitutionnelle du 19 février 2007 prorogeant le mandat des députés élus à l’issue des élections du 29 avril 2001.
De manière presque mécanique croyait-on, le Conseil s’était toujours déclaré incompétent en ces termes «considérant qu’il résulte de ce qui précède, que la loi contestée (,,,) est une loi constitutionnelle; que la procédure prescrite par l’article 103 de la Constitution n’a pas été violée; considérant que la compétence du Conseil constitutionnel est strictement délimitée par la Constitution et la loi organique sur le Conseil constitutionnel; que le Conseil ne saurait être appelé à se prononcer dans d’autres cas que ceux limitativement prévus dans ces textes; que le Conseil constitutionnel ne tient ni des articles 74 et 103 de la Constitution ni d’aucune disposition de loi organique le pouvoir de statuer sur une révision constitutionnelle» (Décision du 18 janvier 2006 relative à la loi portant prorogation du mandat des députés). Le Conseil se trouve ainsi cantonné à un pouvoir d’attribution en matière de lois ordinaires, de lois organiques, de lois de finances et aux limites de révisions constitutionnelles inscrites dans les textes.
En l’espèce, le Conseil, tout en réaffirmant sa jurisprudence constante d’incompétence pour connaître de la loi constitutionnelle précise que l’article 103 de la Constitution est une clause de limitation matérielle du pouvoir de révision de la Constitution en ce qu’elle dispose «(…) la durée et le nombre de mandats consécutifs du Président de la République ne peuvent faire l’objet de révision». Le Conseil renchérit en rappelant que l’article 27 de la Constitution dispose «la durée du mandat du Président de la République est de cinq ans». La loi attaquée, dit le Conseil, dispose: «Article 1er: par dérogation le scrutin pour l’élection présidentielle du 25 février 2024 est décalé au 15 décembre 2024» et que, le Président de la République en exercice poursuit ses fonctions jusqu’à l’installation de son successeur» donc jusqu’après le 2 avril 2024 date de fin du mandat en cours). Ce faisant, la loi attaquée proroge de fait la
durée du mandat du Président de la République au-delà de la durée constitutionnelle de 5 ans. Le Conseil en déduit alors que la loi attaquée est contraire aux articles 27 et 103 de la Constitution qui sont des clauses d’intangibilité ou d’éternité. Contrairement à ce que beaucoup pensent, le Conseil n’a pas du tout opéré à un revirement jurisprudentiel, il est au contraire resté constant. A part son avis de 2016 c’est peut-être la première fois que le Conseil a eu l’occasion de se prononcer sur la violation d’une clause d’éternité dont la révision est par essence interdite.
Sur la demande d’annulation du décret du 3 février 2024 portant abrogation du décret convoquant le corps électoral.
Le Conseil a d’abord rappelé qu’en principe, c’est la Cour suprême qui est le juge naturel de l’excès de pouvoir des actes pris par les autorités exécutives. En effet, l’article 1ère de la loi organique sur la Cour suprême dispose: la Cour est juge en 1er et dernier ressort de l’excès de pouvoir des autorités administratives». Le Conseil précise en même temps qu’en vertu de l’article 92 de la Constitution il dispose d’une plénitude de juridiction en matière d’élections nationales et que par conséquent en cette qualité, il peut connaître des pourvois en annulation des actes des autorités administratives. En droit comparé, en France par exemple, depuis la décision du 11 décembre 1981 Delmas, confirmée depuis lors plusieurs fois, le Conseil constitutionnel français a considéré que sa mission de juge électoral devait le conduire à apprécier la validité des décrets et en particulier les décrets portant convocation des électeurs.
En l’espèce, le Conseil n’a pas répondu directement à la question de savoir si le Président de la République avait ou non le pouvoir de prendre un décret d’annulation des élections, s’il y avait de sa part un excès de pouvoir. A titre de rappel, il est de jurisprudence constante que la Cour suprême héritière du Conseil d’État en sa qualité de juge administratif s’est toujours déclaré incompétent pour connaître de la légalité d’un décret pris par le Président de la République dans le cadre de ses relations avec les institutions des pouvoirs publics ou avec les organisations internationales. Parmi ces actes, nous pouvons citer les décrets portant ratification des traités et conventions internationaux, des décrets portant promulgation d’une loi, des décrets portant nominations aux emplois civils et militaires, de ceux portant dissolution du Parlement dans les conditions de la Constitution, de ceux convoquant le corps électoral. Ces actes, dits actes de gouvernement bénéficient d’une sorte d’impunité appelée immunité juridictionnelle pour des raisons d’opportunités politiques et ou diplomatiques. Dés lors, il y avait donc fort à craindre que les sages du Conseil adoptent la même attitude que leurs homologues de la Cour suprême pour des raisons de cohérence et d’efficacité. Le Conseil a habillement évité d’entrer dans ce débat tout en répondant à la requête des requérants. Pour annuler le décret du 3 février 2024 portant abrogation du décret convoquant le corps électoral le Conseil dit que ce décret est pris sur le fondement de l’article 31 de la Constitution adopté par l’Assemblée nationale en sa séance du 5 février 2024. Comme le Conseil a déclaré que cette loi est contraire à la Constitution et est donc annulée comme n’ayant jamais existée, par conséquent le décret manque ainsi de base légale et est donc de ce fait annulé.
Précisons que comme la Cour suprême a déjà été saisi d’un recours en excès de pouvoir du décret en question, elle rendra alors une décision de non lieu à statuer pour absence d’objet si c’est sur ce moyen unique qu’elle a été saisie.
Il n’est pas besoin d’analyser ici le caractère temporaire et personnel de la loi constitutionnelle attaquée et qui, de ce seul fait est incompatible avec le caractère permanent et général d’une disposition constitutionnelle comme rappelé par le Conseil.
Maintenant, que le Conseil a annulé la loi constitutionnelle au motif qu’elle est contraire à la Constitution et a aussi annulé le décret portant abrogation du décret convoquant le corps électoral pour absence de base légale, quelles en sont les conséquences pratiques sur le processus électoral.
II- Conséquences pratiques de la décision du Conseil constitutionnel du 15 février 2024.
Sur la date initiale du 25 février pour le scrutin et des modalités de fixation d’une autre date.
Faisant usage de son pouvoir régulateur, garant de la stabilité et du fonctionnement régulier des institutions de la République au non de l’intérêt général, de l’ordre public, de la paix, le Conseil se basant sur l’esprit et de la lettre de la Constitution et de la loi organique sur le Conseil constitutionnel, constate qu’il est juridiquement et matériellement impossible de tenir les élections présidentielles au 25 février date initialement prévue. Juridiquement impossible car l’article LO 129 dispose: «la campagne en vue de l’élection du Président de la République est ouverte 21 jours francs avant le premier tour du scrutin». Étant donné que la campagne électorale n’avait pas officiellement démarré à cause du décret d’annulation, il ne reste pas 21 jours pour pouvoir respecter les délais de rigueur de cet article sus-visé. Sur le plan matériel, l’administration territoriale, si elle avait commencé à mettre sur place tout le logiciel nécessaire à la campagne électorale ainsi qu’au vote a certainement dû marquer le pas après. La CENA, les observateurs indépendants nationaux et étrangers, pris de cours par cette annulation ont certainement dû tout reconsidérer…
Tous ces impairs poussent les sages à demander au pouvoir exécutif de fixer une autre date dans les meilleurs délais. Contrairement à ce que certains pensent, le Conseil a épuisé l’affaire et est allé jusqu’au bout de ce que le droit et la sagesse lui permettent. Le Conseil commence d’abord à faire savoir que le mandat en cours du Président de la République est de 5 ans et qu’il est intangible. Dans la situation actuelle de droit, le mandat de 5 ans du Président ne peut ni diminuer (sauf s’il démissionne ou en cas d’empêchement) ni augmenter. Concrètement, le mandat actuel du Président prend fin le 2 avril 2024. Le Conseil dit ensuite que le Président de la République doit fixer la date des élections en tenant compte non seulement du 2 avril mais aussi des exigences de l’article 31 en vigueur de la Constitution c’est à dire ne pas tenir compte de «l’article 31 de la Constitution» voté par l’Assemblée nationale le 5 février 2024 car cet article est annulé donc il ne fait pas partie de la Constitution. Ensuite le Conseil rappelle au Président de la République les exigences de l’article 31 de la Constitution. Cet article dispose: «le scrutin pour l’élection du Président de la République a lieu 45 jours francs au plus et 30 jours francs au moins avant la date de l’expiration du mandat du Président de la République en fonction».
La fixation de la date du scrutin est du ressort du pouvoir réglementaire pas, à première intention, de celui du Conseil. L’article 30 alinéa 2 dispose: «les électeurs sont convoqués par décret». Dans le même sens, l’article LO 63 du Code électoral dispose: «un décret fixe la date du scrutin». Pour la fixation de la date du scrutin le Président de la République a une compétence liée et un pouvoir discrétionnaire. Compétence liée c’est à dire qu’il est non seulement obligé de prendre un décret pour fixer la date des élections, ensuite il a une autre obligation de tenir compte des exigences de l’article 31 de la Constitution et du fait que ce scrutin doit obligatoirement se tenir en un seul jour et un dimanche. Le président retrouve tout de même un pouvoir discrétionnaire c’est à dire celui de pouvoir choisir mais sa liberté de choix est encadrée car il ne peut choisir qu'entre deux dates seulement pas plus c’est à dire si c’est possible de choisir entre "au plus 45 jours avant la fin de son mandat ou 30 jours au moins avant la fin du mandat". Pour le choix de la date, il peut le faire seul ou décider de faire des consultations ou même un dialogue national. Les meilleurs délais dont parle le Conseil c’est seulement entre ces deux délais de l’article 31 et avoir lieu obligatoirement avant le 2 avril, fin de son mandat. Quelque soit la date choisie par le Président de la République, il y a fort à parier qu’en cas de deuxième tour qui se tiendra probablement après le 2 avril, que le Président de la République en fonction ne sera plus là car son mandat aura expiré. Dans ce cas de figure c’est le Président de l’Assemblée nationale qui va assurer la vacance du pouvoir, qui va continuer le processus électorale et qui fera la passation de service avec le Président élu. Mais à supposer que le Président de l’Assemblée nationale était lui même candidat à l’élection présidentielle et qu’il y ait vacance du pouvoir? Dans ce cas, qui est loin d’être une hypothèse d’école, c’est toujours lui, le Président de l’Assemblée nationale candidat à l’élection présidentielle qui assurerait la vacance du pouvoir mais en démissionnant obligatoirement de l’Assemblée nationale. Dans tous les cas, le Président vacataire peut refuser la fonction de Président de la République, dans ce cas c’est son premier adjoint qui va assurer la fonction de Président de la République et ainsi de suite. Pour finir sur ce point, pour ceux qui soutiennent que le Président pourrait se prévaloir d’une impossibilité de quelque nature qu’elle soit pour ne pas organiser des élections à date. Ce manquement est susceptible d’être jugé comme étant une haute trahison. Si le Président sortant ne veut pas organiser des élections avant le 2 avril, la seule option qu’il a est de démissionner mais sa date de démission doit aussi tenir compte des exigences de l’article 31 de la Constitution c’est à dire au minimum 30 jours au moins (mais c’est plus sûr qu’il le fasse avant) avant la fin de son mandat.
Sur la convocation des électeurs.
L’article LO 137: du Code électoral dispose: «les électeurs (pour l’élection présidentielle) sont convoqués par décret publié au Journal officiel, au moins 80 jours avant la date du scrutin ...»
Contrairement à ce qui a pu être diffusé dans la presse ici et là, le décret ayant déjà convoqué le corps électoral reste en vigueur car le décret l’abrogeant a été annulé. Dans la pratique, le processus électoral avait simplement était suspendu c’est d’ailleurs la raison pour laquelle le Conseil ne revient pas sur les acquis comme par exemple la liste des candidats. Le temps écoulé avant la suspension est pris en compte dans la computation des délais qui recommenceront à courir à partir du nouveau décret fixant la date du scrutin.
Pour tous ceux qui pensent que l’on pourrait écourter certains délais. Ce n’est pas possible si ce n’est pas prévu par un texte car en matière électorale les délais sont de rigueur.
Sur le cas d’un candidat dont une condition d’inéligibilité serait découverte après la publication des listes des candidats.
Ce cas est réglé par l’article 34 de la Constitution qui dispose en son alinéa premier: «En cas d’empêchement définitif ou de retrait d’un des candidats, entre l’arrêt de la publication de la liste des candidats et le premier tour, l’élection est poursuivie avec les autres candidats en lice. Le Conseil Constitutionnel modifie en conséquence la liste des candidats. La date du scrutin est maintenue».
En droit électoral, l’empêchement s’entend comme étant tout ce qui fait obstacle, qui entrave un fait ou un droit. L’obstacle de fait c’est généralement une situation concrète qui empêche la réalisation d’un acte juridique. Cela pourrait être une maladie somatique ou psychologique, une contrainte qualifiée, une disparition, une mort… Un empêchement de droit quant à lui s’entend de l’entrave juridique à l’exercice d’un droit ou d’une action de fait. Cela pourrait être pour le Président de la République par exemple le fait qu’après le 2 avril il aurait un empêchement juridique à exercer la fonction de Président de la République car il ne sera plus dans la légalité. Pour un des candidats à l’élection présidentielle par exemple, la découverte de nationalité autre que celle sénégalaise constituerait un empêchement juridique à exercer le droit d’être éligible.
III- Sur la sortie de piste du petit berger Macky Sall devenu Président de la République.
Le Président de la République se trouve politiquement désavoué par une bonne partie de l’opinion nationale et internationale, son autorité au sein de sa coalition et même au sein de son parti diminue, il vient d’être sévèrement désavoué par le Conseil constitutionnel, il pourrait se sentir moralement responsable des émeutes qui ont suivi son décret d’abrogation du décret convoquant le corps électoral et qui ont fait des morts, des saccages de tout genre, des cassures dans la société sénégalaise, dans la nation, dans nos familles et ayant terni presque à jamais l’image de notre pays à l’international ce qui pourrait causer la méfiance des investisseurs. A tout cela s’ajoutent des libérations cavalières du fait du prince, de détenus que les autorités qualifient aujourd’hui de «politiques» alors qu’ils nous ont été présentés, à tue-tête, comme de dangereux criminels, des terroristes, des rebelles, des salafistes, souvent à la solde de mains ou d’organisations de l’extérieur pour semer le chaos et faire main basse sur nos ressources naturelles et détruire notre cohésion sociale et nationale notre vouloir vivre ensemble. Des vies brisées, nos biens saccagés quand ils ne sont pas tout simplement brûlés, notre tissu social déchiré, des ménages détruits, des enfants, pères ou mères exilés, des hommes et femmes violentés, humiliés voir torturés, peut-être violé(e)s, une classe politique divisée, des hommes et femmes politiques souvent de même famille, suspicieux, coléreux, haineux les eux les autres, des régulateurs sociaux impuissamment résignés, notre école et nos daaras saccagés et leurs élèves et nos enfants craintifs et tourmentés pour ce qu’ils ont vu et ou subi, nos vaillant forces de défense et de sécurité obligées, traumatisées,…
Macky,Tout ça pour ça!
Avec tout ce sombre tableau, je me demande si le Président a encore la main, s’il est encore crédible et légitime à appeler un dialogue nationale et à le conduire ou tout simplement à en faire partie. Le Président de la République actuel est-il moralement légitime à appeler ses compatriotes aux urnes? Il me semble que la seule conséquence politique à tirer de tout cela est que le Président doit présenter ses excuses aux peuple sénégalais et peut-être démissionner.
Triste fin de règne d’un pur produit de la République qui n’est pas né avec une cuillère dans la bouche mais qui, à force de travail, de sérieux et d’abnégation est monté à la cime de l’État !
Macky, je suis sincèrement triste pour toi, pour la seule chose que les gens risqueront de retenir de toi, pourtant, je crois que tu as été bon et sincère aussi, mais tu as lourdement trébuché à la sortie.
Bye bye Président, j’espère de tout mon vieux cœur que l’histoire te réhabilitera car tu le mérites malgré tout.

Depuis Paris,
Kaaw Sadio Cissé, dit le Mollah COS AL-Kharessi
Juriste en droit public, en droit des contrats et marchés publics.
Juriste en droit public économique et fiscal.
Théologien et islamologue en français.
Président fondateur du Think tank politique
Humaniste, Écologiste et Libéral
H.E.L/ MOOY NITT.